四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
制 定 法 是 概 括 性 的 规 定 #必 不 可 免 地 存 在 着 漏 洞 #
判 例 的 功 能 恰 恰 在 于 弥 补 成 文 法 的 刚 性 有 余 而 柔
*"+
掌 握 #多 种 判 例 的 冲 突 使 得 人 们 很 难 确 定 什 么 是 针
$
对 案 件 的 法 律 &$专 门 研 究 判 例 的 律 师 为 了 追 求 胜
诉 #通 常 能 利 用 判 例 之 间 的 矛 盾 #规 避 不 利 的 判 例 #
摘 录 并 引 用 自 认 为 有 利 于 当 事 人 的 案 例 #并 利 用 精
巧 的 区 别 技 术 来 引 导 法 官 或 陪 审 团 做 出 有 利 于 自 己
当 事 人 的 判 决 &这 便 导 致 诉 讼 旷 日 持 久 )复 杂 化 #其
性 不 足 .的 缺 陷 % &$判 例 的 重 要 作 用 之 一 便 是 解
释 成 文 法 的 含 义 #使 之 有 效 地 适 用 于 具 体 案 件 ,作 用
之 二 便 是 弥 补 成 文 法 之 漏 洞 ,作 用 之 三 是 确 立 了 许
多 重 大 法 律 原 则 和 规 则 #为 成 文 法 的 发 展 及 修 改 提
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供 了 支 持 % &刘 海 波 认 为 #把 判 例 称 作 法 律 #实 际
结 果 便 是 诉 讼 成 本 的 提 高 和 司 法 资 源 的 浪 费 % &
上 是 通 过 对 判 例 的 解 读 来 确 定 法 律 规 则 的 具 体 内
!@"判 例 法 毕 竟 是 以 个 案 为 基 础 的 #具 有 一 定 的 片 面
性 #一 旦 形 成 便 具 有 普 遍 的 约 束 力 #很 容 易 出 现 绝 对
化 的 规 则 #很 难 适 应 社 会 的 发 展 &正 是 因 为 这 样 的
原 因 #造 成 了 英 美 法 中 的 一 个 奇 特 现 象 #即 一 方 面 通
$
容 #或 者 说 在 判 例 中 发 现 针 对 案 件 的 法 律 规 则
&
从 方 法 论 的 角 度 看 就 是 为 案 件 找 法 #即 在 判 例 中 寻
找 解 决 案 件 纷 争 所 需 要 的 规 则 #把 判 例 作 为 法 官 法
源 &在 西 方 #判 例 作 为 法 源 是 在 长 期 的 司 法 实 践 中
逐 步 形 成 的 &经 过 千 余 年 的 发 展 #已 经 形 成 了 一 套
成 熟 的 判 例 法 理 论 和 法 律 思 维 方 式 &我 们 看 到 #判
例 可 以 通 过 预 设 一 系 列 条 件 #$构 建 %出 法 律 规 则 !实
际 上 是 构 建 判 决 的 理 由 #即 裁 判 规 范 而 不 是 一 般 的
法 律 规 则 "#这 一 规 则 实 际 上 已 经 存 在 于 判 例 的 判 决
理 由 中 ,通 过 发 现 的 规 则 #塑 造 出 一 种 司 法 推 理 模 式
即 判 例 法 司 法 过 程 &刘 海 波 还 挖 掘 出 判 例 研 究 的 另
一 种 意 义 #他 说 '$理 解 此 种 司 法 过 程 所 产 生 的 规 则
过 判 例 创 制 规 则 #另 一 方 面 又 不 断 通 过 判 例 废 除 规
%
则
&所 以 #即 使 在 英 美 法 系 也 存 在 着 改 革 判 例 法
的 呼 声 #如 边 沁 早 在 一 百 多 年 前 就 已 经 领 导 英 国 进
行 司 法 治 度 改 革 #主 张 法 律 的 法 典 化 &但 判 例 法 由
于 重 视 司 法 中 的 经 验 的 成 分 #使 得 纯 粹 理 性 的 法 典
显 示 出 缺 乏 司 法 经 验 与 智 慧 的 弊 端 #法 典 法 治 显 得
机 械 与 冷 漠 &判 例 法 与 法 典 法 的 结 合 也 许 是 最 好 的
模 式 &所 以 #判 例 法 应 该 以 普 适 性 道 德 及 其 规 范 作
为 其 基 础 #否 则 就 会 少 了 一 部 分 理 性 成 份 &
体 系 的 一 般 特 点 #使 得 我 们 在 不 必 !也 根 本 不 可 能 "
回 答 什 么 是 正 义 的 情 况 #事 实 上 拥 有 逐 渐 逼 近 正 义
的 法 律 &由 判 例 累 积 形 成 的 规 则 体 系 #在 表 面 上 不
像 法 条 主 义 体 系 那 样 有 着 形 式 上 的 美 感 #但 无 论 在
形 成 人 们 行 为 预 期 的 确 定 性 #还 是 在 适 应 快 速 变 化
社 会 的 灵 活 性 上 #都 更 有 优 势 &这 是 我 们 能 够 看 得
其 实 #法 典 的 理 性 与 判 例 中 的 经 验 启 示 并 没 有
根 本 的 对 立 &可 以 说 #规 则 )知 识 等 是 人 类 智 慧 的 总
结 #但 问 题 在 于 规 则 )知 识 等 并 不 等 于 智 慧 &培 根 说
知 识 就 是 力 量 &其 实 只 说 对 了 一 半 #知 识 如 果 不 能
转 变 为 智 慧 #其 实 就 不 可 能 形 成 为 力 量 &我 们 看 到 #
许 多 学 富 五 车 的 人 仍 然 很 愚 蠢 或 迂 腐 &出 现 愚 蠢 或
迂 腐 并 不 可 怕 #可 怕 的 是 找 不 到 问 题 的 症 结 在 哪 里 #
找 不 到 解 决 问 题 方 法 &我 认 为 #知 识 不 能 转 变 力 量
的 原 因 就 是 缺 乏 知 识 !理 性 "与 经 验 的 结 合 &就 司 法
实 践 来 说 #很 多 对 规 则 非 常 熟 悉 的 人 不 能 把 案 件 处
理 好 #原 因 就 在 于 他 们 没 有 注 意 到 前 人 积 累 的 判 例
中 所 隐 含 的 经 验 &一 般 来 说 #法 典 是 人 们 经 验 的 总
结 #不 过 这 种 经 验 是 以 理 性 的 面 目 出 现 的 #在 理 性 的
法 典 中 经 验 被 生 硬 的 法 律 规 范 淹 没 了 &人 们 只 注 意
到 了 表 述 规 范 的 文 字 #而 文 字 中 的 历 史 与 经 验 被 遗
忘 了 &即 使 是 在 法 典 法 体 系 下 #司 法 判 例 中 也 有 很
多 的 经 验 需 要 总 结 #可 是 由 于 我 们 对 法 典 的 迷 信 #加
上 我 们 法 官 没 有 时 间 加 以 总 结 #法 学 家 对 此 问 题 也
不 太 重 视 #司 法 人 员 的 经 验 与 智 慧 被 一 个 一 个 地 扔
掉 了 #许 多 优 秀 法 官 在 规 则 与 无 规 则 之 间 所 寻 求 的
智 慧 都 被 理 论 的 一 般 性 所 掩 盖 了 &这 当 然 不 是 说 #
我 们 所 有 的 判 决 都 是 好 的 ,毋 宁 说 #对 于 好 的 判 例 我
$
到 的 判 例 法 的 优 点 &%
但 判 例 法 其 实 也 有 其 缺 陷 #主 要 包 括 #!D"现 代
判 例 法 是 一 套 专 业 化 法 律 #技 术 性 要 求 很 高 #一 般 的
人 很 难 在 复 杂 的 判 例 中 找 出 针 对 性 强 的 法 律 规 则 &
对 一 般 人 来 讲 #在 判 例 中 发 现 法 律 #不 仅 效 率 低 下 #
而 且 很 不 好 搞 懂 &同 时 判 例 法 的 数 量 随 着 时 间 的 推
移 会 出 现 浩 如 烟 海 的 情 况 ,这 就 出 现 一 般 人 难 以 掌
握 法 律 的 情 形 ,还 可 能 会 造 成 司 法 高 于 立 法 的 弊
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端
&!("法 律 的 复 杂 性 和 判 例 法 的 技 术 性 使 得 法
律 的 职 业 化 在 英 美 国 家 不 可 避 免 &这 当 然 不 是 说 #
法 律 的 专 业 化 以 及 法 律 的 职 业 化 对 法 治 是 不 利 的 #
而 是 说 现 在 存 在 着 一 种 声 音 #一 直 在 呼 吁 法 律 平 民
化 )大 众 化 ,我 们 也 不 是 说 大 陆 法 系 不 是 专 业 化 的 #
而 是 说 英 美 法 系 的 专 业 化 水 平 远 远 高 于 大 陆 法 系 &
早 期 法 典 化 的 努 力 #主 要 就 是 想 把 法 律 变 成 公 民 能
够 直 接 掌 控 的 工 具 &!!"判 例 法 的 数 量 很 多 不 易 被
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