付恒ꢁ论普通法视域下法条竞合的演进与启示———兼论中国语境下的路径选择
乎都无一例外地在重申司法解释或者是回应社会公众关切的热点问题,缺乏对案例中蕴含的法理和规则做进
一步的抽象和解释。在英美法系,先例之所以能够发挥巨大的司法指导作用,除了其本身具有法律效力之外①,
还表现为在辨法析理上尤为透彻,特别是能够给予后案法官充分的法律指导与启迪。特别是一些影响深远的
法学理论以及里程碑式的结论往往都是通过先例判决来对既定规则进行补充和突破②。事实上,“案例指导制
度的首要功能是创制司法规则,因为只有司法规则才能为此后审理相同或者相似案件提供参照”③。
(三)竞合问题的处断常缺乏“常识、常情、常理”
“司法审判的进路在于从案情出发,从事理出发,诉诸常识常理常情,从事理切入讲求法理,公正裁判以达
至解决纠纷之目的”④。但作为指导司法实践的竞合处断理论却存在着偏离“常识、常情、常理”的倾向。例如,
有学者主张想象竞合犯“其本质是危害行为的竞合,其同一的自然行为蕴含了多个具有刑法意义的行为。因
此,以多个犯罪构成分别评价想象竞合犯,其实是以多个犯罪构成分别评价其所竞合的多个行为。可见,从想
象竞合犯的本质观之,也不存在违反禁止重复评价原则的问题”⑤。因此,对于想象竞合犯的处断原则应当数罪
并罚。从专业视角关照,由于同一自然行为蕴含了多个刑法意义的行为,侵犯了多个法益,因此数罪并罚似乎
并不违反禁止重复评价原则。但从大众的视角来审视,草根阶层深信行为人明明只有一个行为,却要被数次评
价,遭到数次处罚,明显有悖于“常识、常情、常理”。至于学者所谓的被处罚的一行为是“多个具有刑法意义的
行为”,在大众看来只是学者自娱自乐的概念游戏,对于民众而言是难以理解的。正因为精英阶层与草根群众
在对待个案正义上的价值评判差异,才导致了近年来诸如“辱母案”“昆山案”等争议判决的出现。事实上“在刑
法领域,也要以生活经验为基础制定法律与解释法律,付出经验之外,作合理的价值判断”⑥。
如何解决此种冲突? 如何在竞合问题的处断上融入更多的“常识、常情、常理”? 吸纳普通法系下的陪审制
度之精髓,立足于本土资源的司法制度考量,人民陪审员制度无疑是有效化解冲突的选择路径。“作为一种旨
在彰显司法民主与权力制衡的制度,陪审制度设立的初衷即在于通过陪审形式,让普通民众直接参与到司法审
判的进程中来,并在此一进程中通过参与案件审理、独立提出案件处理意见等方式,强化审判权运行的社会监
督和制约,实现民众政治意愿的充分表达”⑦。其本质不在于业内人士的职业支持,而在于草根阶层观点的融
入,以便形成不同价值观念与知识谱系、思维模式的碰撞,凸显个案处断过程中草根路线与精英思维的博弈与
平衡。
五ꢁ中国语境下法条竞合的制度路径选择
(一)刑法典总则中增补“一行为触犯数罪”处理原则的修正案
当一行为触犯数罪名时,可能构成想象竞合也可能构成法条竞合。当一行为真实地构成数罪时符合想象
竞合;当表面上触犯数罪名,但仅适用一法条便可以对其不法内涵予以充分评价时则构成法条竞合。对于想象
竞合,无论是《德国刑法典》还是《日本刑法典》都在总则中做出了原则性规定,而对于不符合想象竞合规定的一
行为触犯数罪名的情况,德、日则仅在理论上对其不同的类型应当如何适用刑罚分别加以探讨。例如,《德国刑
法典》总则第三章第三节“触犯数法规的量刑”之第五十二条对“一行为触犯数罪”进行了原则性规定。该规定
指出,行为单数触犯数个刑法法规,或者数次触犯同一刑法法规,系想象竞合(Idealkonkurrenz)。前者称为同
①
②
在案例的效力上,英美法系的先例制度与我国的案例指导制度具有不同的内涵。英美法系中的判例具有法律效力,所有的既定判例就是法
的渊源。我国的案例指导制度是在继承大陆法系成文法传统的基础上,运用典型案例解释现行法律、指导法院审判活动,从而维护司法统一
的司法改革举措。人民法院发布的指导性案例自身没有法律效力,仅仅只是适用成文法律而已。指导性案例在我国显然不属于法律渊源,
当然法院判决也就不会“造法”,但可以为成文法的运用提供丰富的案例素材。
例如,美国第五宪法修正案虽然规定了反对被迫自证其罪的权利,但这仅仅是一种原则性的规定,在具体适用中当如何启动或者受限并未加
以明确规定。通过1965年的格里芬诉加利福尼亚州案(Griffinv.California)的判决结果,对这一修正案进行了补充和完善,衍生出即使被
告人没有提出反对被迫自证其罪的权利,仍然应当受到该权利的保护的规则。参见:GriffinvCaliforniaꢀ380US609ꢀ615ꢆ1965ꢇ。
陈兴良《刑法指导案例裁判要点功能研究》,《环球法律评论》2018年第3期,第6页。
③
④
⑤
⑥
⑦
魏俊斌、帅佳《法与不法:比较法视野下的德国判例与“于欢案”一审》,《南京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第4期,第53页。
庄劲《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第205页。
林东茂《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第135页。
步洋洋《中国式陪审制度的溯源与重构》,《中国刑事法杂志》2018年第5期,第91页。
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