BET体育365投注官网学报(社会科学版)
的概念来替代原因力的概念①。诚然,参与度与原因力有着相似之处,但法医学上的参与度是作出了预删除
的事实原因力,不能完全等同于原因力。在医疗损害中,法医学专家的鉴定将为法院作出判决提供有力的依
据,而参与度是源自法医学的概念,法医学上的参与度内涵及其合理运用具有重要的意义,因此笔者建议将
参与度概念回归到法医学的含义,将其定义为过失行为或者疾病等客观因素对于损害的作用程度。
五ꢃ参与度的司法适用
(一)适用参与度应以因果关系成立为前提
因果关系的成立是归责的基础,是参与度得以适用的前提。当前司法实践中模糊因果关系的做法造成
了对参与度的误用。“不能排除与损害后果存在一定因果关系”、“在一定程度上存在因果关系”等判决书中
的表述体现出因果关系的模糊,在此情形下难以认定侵权责任,并无适用参与度的余地。法院在因果关系不
明确的情形下适用参与度,是对参与度的滥用,体现出法院对于参与度没有正确的理解,同时也表露出过度
向患者倾斜的实践倾向。患者在诊疗活动中受到损害,应当获得合理的救济,但司法实践同样不得造成对医
疗机构的不公。在诊疗损害责任中适用参与度是为了更合理地确定侵权人的责任范围,而不应当被法院作
为无限扩大医疗机构责任的手段,违背参与度的初衷。只有在诊疗行为与患者损害之间具有明确的因果关
系、构成侵权责任的情形下,法院方得适用参与度,由法医学专家进行参与度鉴定,为合理确定医疗机构的责
任范围提供依据。
(二)法院应当对司法鉴定机构的参与度鉴定意见予以甄别
法院和鉴定机构应当统一使用“参与度”的术语,避免因术语表达不一致造成适用上的困境。法医学的
参与度鉴定是对客观因素作用程度的鉴定,减轻参与度的因素中包含了可归责的过失行为和不可归责的特
殊体质、疾病因素,法院在适用时应当作进一步区分,对参与度作出符合侵权法规则的调整。重新审视《医疗
损害责任司法解释》第十一条第二款第二项的规定,鉴定机构按照法医学上的参与度规则作出鉴定,鉴定意
见所表述的是诊疗行为的原因力大小,在诊疗行为之外,导致损害结果发生的可能包括患者过失行为、其他
侵权行为等可归责过失行为和患者特殊体质、自身疾病等不可归责因素。对于鉴定机构而言,这两类不同性
质的因素都可以减轻诊疗行为的原因力,法院在确定侵权责任时应当对这两类因素予以区别,不可归责因素
的作用不能成为减轻侵权责任的事由。在可归责过失行为中,通常包括侵权人的侵权行为和受害人的过失
行为,如受害人此前遭受了他人的侵害,则还应当包括造成受害人已有损害的侵权行为。具体而言,可归责
过失行为包括三个方面。第一,侵权人的侵权行为,如医疗损害中医务人员的诊疗过失行为。在多个侵权行
为叠加的情形下,如最为典型的受害人遭受交通事故后又在医疗机构就医时因诊疗过失行为遭受了损害,或
者多个医疗行为叠加造成患者损害,则涉及数人侵权责任分担规则的适用。数人侵权责任分担规则在本质
上是对分配正义的实现②。第二,受害人的过失行为。当受害人存在对自己的过失③,如在医疗侵权中,在患
者未能尽到保护自己的普通注意以及患者未能充分信任医务人员的能力等情形下,有共同过失的适用④。
患者对于自身体质或者疾病的存在有明知或者不知两种情形,在患者明知自己有某种体质特征或者疾病的
情形下,合理尽到对医务人员的如实告知义务即可,只有当患者明知自己有特殊体质或者患有疾病且能够采
取合理的措施避免或者减轻损害却未能采取措施因而具有过失时,方能减轻医疗机构责任。第三,受害人此
前遭受的侵权行为。如受害人的损害结果因之前的侵害行为加重,则可基于此减轻侵权人的侵权责任。不
可归责客观因素通常包括受害人的特殊体质或者疾病。对于受害人而言,不论是其具有的特殊体质或是疾
病,受害人对此都不可归责,侵权责任不应当因此而减轻。厘清参与度的意义在于,通过明确区别可归责行
为和不可归责客观因素对损害的作用程度,将受害人自身体质、疾病排除在减轻侵权人责任的考量因素之
外,从而更为合理地确定侵权责任,保护受害人的合法权益,实现有效救济受害人和预防侵权行为的目标。
①
②
③
④
杨立新《中国侵权责任法研究(第三卷)》,第363页。
王竹《侵权责任法疑难问题专题研究(第二版)》,中国人民大学出版社2018年版,第192页。
王泽鉴《损害赔偿》,北京大学出版社2017年版,第309页。
DianeShelby,“ContributoryNegligenceinMedicalMalpractice”,ClevelandStateLawReview 21,issue1(1972):58.
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