第
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期
BET体育365投注官网学报社会科学版
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行政调解制度的"供求均衡#
!!一个新的研究路径
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冯 之 东
北京大学法学院
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北京+**@"+"
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摘要
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在当下中国以
歌猛进之态势与此相对应
在纠纷解决理论中的运用
关键词
行政调解制度供求均衡
(
强制性
其中的行政调解却只是处于相对
正是探析和解决这一现状的有效途径
纠纷解决社会治理
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为主导
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并伴有
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诱致性
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中图分类号!UZ"+G 文献标志码!C 文章编号!+***DE!+E$)*+*%*#D**+FD*F
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一 问题的提出
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行政调解制度供求的失衡
合的 世界
调解制度在 范围内的公域之治模式总体上经历了国家管理
B
公共管理 公共治理的转型轨迹而公共治理是由
开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的
公域之治模式具有治理主体治理依据和治理方式
的多元化等典型特征 在此世界性潮流的影响
当代行政呈现出从权力本位的强制行政
务本位的非强制行政转化的发展趋势 与此相伴
行政权的活动领域日益拓宽行政主体多元化取代
单纯的国家行政已成为新的历史选择
许多社会组织因法律法规的授权也在实施着行政
职能并调解着众多社会纠纷 可见行政调解主体
不再局限于 行政主
尽管行政主体进行调解的主要依据依旧
是国家法律和政策但由于二者均为渗入了执政者
主观意志的逻辑系统不可能覆盖所有的社会事务
和社会纠纷及其相关社会关系 因此在法律和政
策所不及之处公序良俗也在扮演重要角色 无疑
对行政调解的概念界定必须反映上述公域之治变迁
的历史现实
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但必须明确
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自
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调解
人类社会的发展历程中发挥了非常重要的作用
管也曾伴随着世事更迭而经历了太多的起降沉浮
但调解制度解决纠纷的社会功能和改造社会的
不同程度地体现在中国执
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是一种重要的解纷 机制
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政者的社会治理实践之中
义上作为一种由行政主体主持进行的调解制度
行政调解 等其他调解
形式一道携手扮演着特定的历史性角色 特别是
在当下中国基于广大民众解决纠纷的强烈诉求
会治理的严峻现状和改良社会治理方式的迫切需
执政者对行政调解的制度重建给予了前所未有
的重视并以构建大调解机制的形式淋漓尽致地
表达着这一执政理想
传统行政法学认为行政调解是指行政机关主
以国家政策法律为依据以自愿为原则通过说
服教育等方法促使双方当事人友好协商互让互
达成协议
实在法角度看
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毫无疑问
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在这个意
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谅
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从而解决争议的行政行为
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从
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这种定义与有关法律规定是基本吻
收稿日期!)*+*D*@D+*
冯之东!+F"#$"#
作者简介
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男
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甘肃靖远人
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北京大学法学院宪法与行政法学)**@级博士研究生
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BET体育365投注官网学报
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社会科学版
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因此
以国家法律
为原则通过说理使之心服
促使当事人友好协商达成协议
提供社会关系协调化社会秩序规范化等公共产品 调解研究呈现出了滞后
的一种社会治理方式 论研究相对于其制度实践呈现出了滞后
实事求是地讲作为一种社会治理方式 在纠纷解决的理论研究中
解制度在社会治理实践中即使获得了实效也不一 方学者在对借助诉讼制度解决纠纷实现权利救济
定就必然能立竿见影地减少公民对诉讼制度或其他 这一传统法治实践加以考察的基础上也认识到了
解纷制度的需求其效果更可能是减缓诉讼需求的 社会治理对运用行政权解决纠纷实现权利救济的
增加和控制涉法涉诉上访的数量 在这个意义上 特殊需要 因为行政主体自身在行使行政职权
行政调解很可能是一种对于社会非常必要但却不易 施行政管理的过程中必然会涉及大量的私人之间
看出显著政绩的解纷制度和社会治理措施 尽管没 的纠纷与部分以私人不服行政活动为基本形式的
有进行成本收益分析但行政调解制度的收益并非 私人同行政主体之间的纠纷 在此意义上解决纠
一定是比诉讼或其他制度更为有效的解纷方式 笔 纷的实质就是通过行政过程以实现对私人之某种不
者以为行政调解的功用主要还是在于为纠纷当事 利的救济
人提供了诉讼制度之外的其他选项增加了当事人 行政调解在内的
对各种解纷方式进行比较和选择的机会因此实际 法的大量精力也是值得的
上增加了他的 迄今已有大量介绍性文
自由(#可以降低他乃至社会的解纷 纷解决理论研究的状况
费用 从社会效果来看
益成本的比较分析 对于司法机关来说
显然#'仅仅关注现有国家法律规则如何解决纠
民众的大量选择中获得一些相关信息对制度实施 纷国家法律规则不周的情形下如何改善规则还是
及时地进行针对性改革和完善 因此可以说 恐怕是法
#
笔者将行政调解定位为
.
在行政主体的主 解制度重构的新思路
以自愿
国内行政调解
的方法进行调停 笔者所言的滞后包括两层含义
消除纠纷进而 制度体系内相较于其他解纷制度的研究现状
在行政调解制度内部
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持下
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政策和公序良俗为依据
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二
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理论研究的滞后
在整个解纷
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行政性CU[(#即使耗用现代行政
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当然有关国外纠
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为解决纠纷专门设计包括
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这会促使他理智地进行收 献
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此处不再赘述
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#行政 远远不够的%'国家的治理如何达成善治#
调解与诉讼以及其他解纷制度之间有一种长期的制 律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关
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度互补又相互竞争的关系 面对日益沉重的解
问题在于尽管我们对行政调解制度的社会功 纷负荷和亟待改善的社会治理现状法律人必须作
回应社会需求的能力及其弊端和缺陷已有大致 出反思行政主体运用行政权能的
'行政调解(#这一
清醒的认识但行政调解所呈现的令人失望的制度 特定社会治理方式在社会治理过程中将扮演什么角
功效还是让人感到意外 不仅在制度实践层面而 色发挥何种功能 然而尽管在构建大调解机制
且在理论建构层面行政调解制度这一公共产品 的时代背景下行政调解现已成为当下中国的一个
供给现状既未能有效回应改良治理方式规范 理论热点但针对这一源于现实情境的疑问学界源
社会秩序的执政者需求也未能有效回应 并未能给出理想
救济权利的公民需求 同时还必须看到
是在大调解机制内部相较于高歌猛进的法院调 制度的现状学界最
解和人民调解而言 现实中存在何种状态的行政调
低迷的复兴态势之中 以及国家应该如
基于此笔者在本文中无意讨论改良行政调解 何改革以实现理想状态 这是一种 制度供
制度的具体措施而只是依托当下中国化解矛盾纠 给的研究思路 持此思路的学者往往基于阅读国
采用规范的研究方法对不同国家的行政
机制进行深入考察的 调解制度加以文本比较在价值评判之后予以借鉴
试图以新制度经济学中制度供求均衡的 并向决策者提供一种自上而下的改革建议以达
理论框架为研究路径最终摸索出一条探讨行政调 致扩大行政调解适用范围
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切
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化解纠 于研究方法和研究路径上的桎梏
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针对中国目前行政调解
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当下的行政调解着实处于相对 关心如下几个问题
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理论上应该有什么样的制度
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纷以构建和谐社会(&'调整行政权能以加强社会治 内外文献
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构建行政性CU[体
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冯之东
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行政调解制度的
'供求均衡($$$一个新的研究路径
系
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的制度上的应然状态
究中国行政调解制度的
林莉红等学者在对理论层面展开的研究中
行政调解制度及相关领域的基本概念范畴和理 因素决定了中国公民是否以及如何利用行政调解来
论框架并进行了系统论证 湛中乐王 化解纠纷救济权利 在社会治理的具体实践中
锡锌朱最新金艳等学者在对实务层面的考察中 政者是否需要以及如何利用行政调解来协调社会关
既有对行政调解制度的专门探讨 也有对行政调 系规范社会秩序提升执政行为的公信力以达致
解与人民调解司法调解等调解型解纷制度之间的 其执政目标 针对上述问题理论界应该关注会对
衔接互补以及与诉讼和行政性CU[等其他解纷 行政调解制度是否被利用以及如何被利用产生重大
制度之相互关系的综合性考察
学者还对行政调解制度在诸如高等教育
环境保护医疗纠纷等不同领域的解纷现状
%
无疑
#
这是中国法学界研 更为新近但也极为缺失的研究立场
范愉何兵和 要求学者必须关心如下问题在现有的制度框架内
阐述了 当事者如何利用既有途径来解决自己的问题 何种
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这种研究视角
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湛中乐等 影响的内在因素
知识产权 制度的行动能力
进行了 执政者的意识形态
意识
自上而下
都 社会基层的民众和当局主导下的社会治理实践
其中不乏品质很高的研究 坚持一种自下而上的研究路径 它更少在规范意
的研究尽 义上推崇法律移植而是更多从经验上关注中国社
的分析是 会中自生自发的制度形式
为进行正确的学理 行政调解制度之外的学术研究领域中
当然我们必须看到 零星出现了运用制度需求之研究路径的理论文
的研究思路还是存在不少缺陷部分研 献 也有学者已经认识到在开展行政调解
究对相关理念功能和发展现状缺乏全面和动态的 制度的理论研究时应充分考虑我国公民的解纷习
把握忽略我国社会的特点及当事人能力
社会成 惯与实际需求%'纠纷发生之后向政府或行政主管
法律文化等因素对我国面临的特殊问题和社会 机关求助是我国基层民众长久以来的习惯与传统
环境缺乏深度分析和对应性研究因此难以提出有 体现了当事人在无法求助于自治和民间规范的调整
说服力和建设性的改革提案部分研究脱离实际个 时包括民间机制的缺失
别建议和主张对制度设计改革产生了不利影响
致基层实践中出现了将行政调解法庭化公开化
场化等违反行政调解制度基本规律的做法潜伏 响
着在多元化旗帜下向国家法一统回归的危险众多 的反复强调以及适用领域
研究仅仅局限于因诉讼爆炸而另辟蹊径以解决 解的切实需求及其具体内容
纠纷等推动行政调解兴起的表面原因而忽略了对 需求的严重失察几乎造成制度供给
其内在多元价值取向特别是社会治理功能的探讨 无的放矢之状进而使得对于制度供给
显然上述不足如不及时修正必然会产生新的问 需求的考察根本无从谈起导致下述问题也将无从
也会使对于行政调解的制度预期根本无从实现 解答在现阶段
但是真正最为突出的问题还是研究思路的单一 制度供给在多大程度上回应了公民解决纠纷
权利以及执政者调整行政权能加强社会治理的需
与上述通过经验方法研究行 求 如果供求失衡现有的制度建设思路应当如何
之路径既相呼应又相交叉的还 调整 这就引发了行政调解制度的学理建构相对
的研究视角即研究国家社会或 于实践需要的滞后进而导致该制度在实践运行中
为何需要以及如何利用行政调解 的混乱和失衡 上述问题给学界提出了一个具有挑
制度以实现对社会的治理和纠纷的解决 这是一种 战性的新命题建立新的理论研究路径以探求行政
.
对该制度的认同程度以及利用该
与执政者和公民分别相对应便是
执政能力与公民的法律
不同于制度供给
更多关注处于
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理论探讨
无论是
对于洞察中国行政调解制度及其解纷效果
提供了非常重要的启示
成果 而且
显理想主义的功能性作用
对中国法治化程度的真切感知
分析提供了知识上的补充
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法律能力(%总之
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研究思路在上述领域的强大惯性和深远影
许多学者有意无意地忽视了执政者对行政调解
忽视了民众对 行政调
显然正是对制度
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社会科学版
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调解制度供求之间的辩证关系和有机互动
现其在社会治理进程中的动态平衡提供理论基础和 是引起制度变迁的动力
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并为实 供给大于实际的制度需求和供给
制度变迁是联结制度非均
从制度变迁的历史过程来
而制度均衡则是暂时相对
甚至可以说制度均衡只是制度非均衡的特殊表
而现行诉讼 现形态 由此就可大致绘制出制度变迁的 路线
同时 非均衡 均衡 新的非均衡 新的
通过不同形式的强调和重申
从制度供求的角度看制度非均衡的类型主要
制度供给不足 制度供给过剩 两种形态
制度供给是为规范人们的行为而提供的法律
当下有关行 理或经济等多方面的准则或规则以及其他各项制度
而相应的制度实 安排是一种公共产品的供给 一切制度供给都
的层面更是呈现出制 有可能影响收入分配和资源配置效率而制度供给
这都为行政法学 及其内容和速度主要取决于社会各既得利益集团的
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制度非均衡
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智识储备
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衡与制度均衡的中介
之研究路径在 看
制度非均衡是常态
三 回应现实!"制度供求均衡
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行政调解制度重构中的运用
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社会民众渴望解决纠纷
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救济权利
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机制能力有限
在不同场域
地表达了其对行政调解制度寄予的厚望
执政者和民众对行政调解都存有强烈的诉求
是行政实务界不断实践进取的不竭动力更是重构
行政调解制度的优良智库 诚如前述
政调解的理论研究还有诸多不足
践在纠纷解决 社会治理
度供求的
以及纠纷解决的理论研究向社会发展进程贡献新知 权力结构或力量对比
识提供了重大契机 为有效实施社会治理和解决纠纷
笔者所主张的 来 权力主体提供的行政调解的具体制度安排
新制度经济学(#即用主流经济学方法分析制 重心在于考察组织推进体制改革的执政权在现有宪
度的经济学 在该学科之中处于核心地位的是制 法秩序和行政行为的价值体系中有多大的制度创新
度变迁理论它涉及制度变迁的起源动力过程形 意愿和能力它根据什么原则重构和制定具体操作
制度移植路径依赖等要素 其精髓在于制度 规则以及新制度将对收益及其分配与资源的配置
变迁是制度的创立变更以及伴随着时空变化而被 效率产生何种影响 同时需要明确的是该领域的
打破的方式 的本质和
各种制度的交错变迁构成了一定时期 制度安排决不能由国家垄断#'公共治理
的制度演进史作为一种稀缺要素制度在国家经济 社会对善治的追求都决定了行政调解的制度供
增长和社会发展的过程中具有决定性的作用制度 给及其影响因素的
变迁的动机就在于相对节约交易费用降低制度成
提高制度效益制度变迁就是高收益制度取代低 水平下
收益制度的演进过程可以运用微观经济学的需求 以对制度或制度变迁有需求
供给框架来分析和探讨制度是否均衡 迁不但能给个人或集团带来收益
制度均衡是指影响制度需求和制度供给的因素 稳定执政者之既得利益 人们对制度的需求受预期
一定时制度供给能够适应制度需求反之制度非 收益的支配如果他从制度安排中得到了小于预期
均衡就是制度供给与制度需求出现了不一致 在制 的实际收益就会出现收益的机会损失这种损失实
度均衡状态时人们无意且无力改变现有制度安排 为一种机会成本 因此尽管制度系
制度均衡是人们的行为相互作用的僵持平衡状态 人们仍然需要付出一定成本才能获得制度收益
而制度非均衡就是对制度均衡条件的破坏 源于执政者和公民两个层面
意欲改变而又尚未改变的制度状态其实质是由于 前者是指在实施社会治理的过程中执政者对于能
现存的制度安排和结构的净收益小于另一种可供选 够有助于提供协调社会关系规范社会秩序等公
择的制度安排和结构即出现了一个新的盈利机会
人们发现新制度能够实现现存制度所不能实现的人 迫切需要
们相互合作的剩余收益 此时就会产生新的制度 解决纠纷
需求与潜在的制度供给
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执政者 图(#即制度的
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冯之东
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'供求均衡($$$一个新的研究路径
与公民从实施社会治理和解决社会纠纷的制度安排 立即从一种均衡结构转到另一种均衡结构
中所能获得的收益与他们对制度的需求所要付出的 人的理性有界而设计最佳制度和实现所有必要的
成本之差就是制度的纯收益 制度的纯收益越大 制度变迁又是一个耗费成本的过程 况且具有不
二者对制度需求的欲望就越高对制度安排的需求 同经验和在结构中具有不同作用的个人对制度不
量就越大反之亦然 如果行政调解制度的纯收益 均衡之程度和原因的感知也不同 因此要使一套
为零人们就丧失了对其的需求积极性如果对制度 新的行为规则被接受和采用个人之间就需要谈判
需求的成本高于制度收益人们不但丧失积极性反 以取得一致 而此时的问题也正在于尽管某个制
而还会抵触甚至力求改变现行的制度安排 度结构中的基本特性在个别制度变迁累积到一个
一项合理可行的制度不仅能够科学配置和优化 临界点时会发生变化但整体制度变迁由此必然演
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共产品实现并保障社会的公平与正义
的实现离不开公共利益的彰显离不开社会纠纷的
解决 如何在当下中国成功地构建一套结构完整周 但问题是
内外进退有据公正高效权威的行政调解制度 效益国家是否有动机和能力去设计和强制推行诱
进而实施能有效回应社会治理需求的最佳制度变 致性制度变迁所不能提供的制度安排这本身就值
为人民服务的政府切实让 得怀疑 根据韦伯的定义国家可在特定时空内
更有尊严让社会更加公正 然垄断性地合法使用强制性手段其基本功能是提
正义成为社会主义制度的首要价 供法律和秩序并保护产权以换取税收 作为垄断
(#这是当下中国执政者必须解决的重大现实问 者
国家可以比竞争性组织以低得多的费用提供上
更是广大民众翘首期盼的社会愿景 而运用制 述制度性服务 因此当存在国家时社会的总收入
度供求均衡之研究路径探求行政调解制度重构的 将大于个人不得不自我提供服务或从其他竞争性组
可行性值得肯定 织得到这种服务时的社会总收入 虽然国家不能决
行政调解制度变迁中的强制性制度变迁是以执 定一个制度如何具体运作但却有权力决定特定制
行政调解制度是一种公共
问题又是创新过程所固有的问题
如果诱致性创新是行政调解制度重构的唯一
那么社会的制度供给将必然低于社会最优
决策者或影响决策的利益集团会利用制度 从国家长治久安经济增长的根本执政目标出发
供给的机会为自身牟利这必然会产生信息不对称 果执政收益高于执政费用时理性的执政者必将努
下的搭便车行为另外政府的制度安排基于经验 力建立新制度以矫正和补充制度供给的不足
而有可能不是根据现实需要以至于出现低效率的 下中国大调解机制如火如荼般的构建以及执政
不适应制度环境的现象 然而行政调解制度在当 者对行政调解的再次垂青就充分印证了这一点
下中国的复兴却因为强制性与诱致性混合其中 特定制度从特定制度集合中突显而出的基本条
与此大异其趣 件就是从生产和交易费用两方面考虑它比该制度
根据新制度经济学原理诱致性制度变迁必须 集合中的其他制度更有效同时社会中各项制度彼
由某种在原有制度下无法得到的获利机会引起而 此关联不参照其他相关制度就无法估价某个特定
既有的制度不均衡将产生获利机会 因为制度结构 制度的效率 与此相照应由于司法诉讼制度在解
由多个制度构成且紧密相关所以一个特定制度不 决纠纷和治理社会的实践中未能实现执政者和社
均衡就意味着整个制度结构不均衡一个特定制度 会民众对其的制度预期因而迫使其放下身段明确
的紊乱也将因此引起其他相关制度的失范 如果 自身的合理定位进而在形式意义上放弃对解决纠
人的理性无限且建立新制度无需成本那么社会可 纷和社会治理的垄断权由此实现诉讼制度与行政
#
充分发掘利用潜在的社会资源
规范社会秩序的公 作用且必然会增大社会交易成本的制度变迁过程
显然正义 对于当下中国而言是无法操作更是无力承受的
尽管国家干预可以补救持续的制度供给不足
由于国家干预会同时引起国家的费用和
#
更 变成为一种漫长的进化
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这样一种缺乏国家主导
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出台的时间短政府权威能保证较好的制度运行
这种制度变迁方式不是相关利益主体通过重复博弈 来源
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自上而下的制度变迁类型
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一般情况 度的存与废
制度 产品 搭便车
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BET体育365投注官网学报
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社会科学版
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调解等行政性CU[以及其他非诉机制相互衔接的 不尽理想
#
但这其中必然涉及意识形态的因素
在这一过 利益的冲突以及社会科学知识的限制等多方面原
除去执政者借助体制优势发挥主导作用之外 一旦执政者认识到制度失效的原因所在则必
包括司法权行政权等权力主体以及其他各类社会 然会基于获利的动机有意调整意识形态协调集
主体之间的博弈也是不可或缺的 团利益格局并丰富和改良社会科学知识 更何况
特别是执政者对现行解纷理念和制度安排的调 有目共睹的经济增长将由于制度性服务供求变动而
整和变更甚或替代都不乏对广大社会民众尤其是 废弃某些现行的制度安排新制度将因此而创造以
纠纷当事人向往非诉解纷机制的观照对行政调解 捕捉伴随经济增长和社会进步而至的获利机会
制度实践中经验做法的肯认和推广都不乏对个人 事求是地讲就当下中国而言相关主体基于现有的
或群体在响应获利机会时自发倡导组织和践行之 体制性资源毕竟还是初步建构了运用行政调解制
现实的正视 尽管有些制度不均衡可以由诱致性 度解决纠纷实施社会治理的理论分析框架探寻出
创新来消除然而作为经济学最基本的假设经济 了一些在特定时空特定领域中行之有效的运作模
生活中的理性人在面对现实选择时他将挑选较 式积累了一些实用可行有一定推广和借鉴价值的
而不是 而且应该值得肯定和期许的是这种
较少1%这就使得许多制度不均衡将由 经验做法
于私人和社会在收益费用之间的分歧而继续存在 度供给层面的
因此还须统治者基于预期收益高于强制推行制度 不停地扩大和延伸着
变迁的预期费用的动机 以有效消除制度不均 其次是遭遇社会纠纷
即便是自发性的制度变迁通常也需 民 尽管在他们中间不乏因纠纷发生
要政府来加以促进和规范 因此当下由执政者借 实施过激举动甚或违法犯罪之人但是伴随着
大多数民众还是日益显现出了
有效实施理性维权的意识和
而贯穿和渗透于维权过程之中的民间智慧
当然也包括特定情境下不得已而为之的急中生
这既可以
又有助于改
的非常心态
以合法方式表达合
&
集团
多元化解纷机制和社会治理模式
程中
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助执政权威推动$$$同时也契合于民众意愿$$$的 社会
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的渐趋形成
正是在经历着一场基于制度 合法表达解纷诉求
供求不均衡而生发的以强制性为主导并伴有诱致 行动
性因素的 实现
权利救济而激发的实现利益均衡的执着期待
是实现诱致性制度变迁的根本源泉而执政者基 弱化公民
于提升执政能力巩固执政地位而产生的实现 善 变公权力视对方为
的强烈愿望更是实现强制性制度变迁的强大 疑有助于实现公民维权实践与
推动力 法诉求 这一社会期待之间的契合
在我们的社会中其实并不缺乏进步 契合 制度需求层面会有力地促进社会治理实
在某些灾难和悲情的氛围中这种进步往往更加明 践迈向良性的发展轨道从而有利于实现制度供求
如此进步能否积聚和保持能否避 的均衡
特殊时期的结束一切又回归到从前 最后是各类公权力主体 公权力主体不但可能
的不幸结局 显而易见社会进步的成果需要制度 是特定行政纠纷中的一方当事人而且在行政调解
加以固化而制度的最终形成则需要点滴的社会进 的制度实践中其也可能是肩负着解纷使命的解纷
步加以累积 行政调解的制度变迁也不例外 尽管 主体扮演着社会治理的重要角色 尽管其核心目
当下中国的解纷机制和社会治理方式都亟待改进和 的可能还不是为了解决公民的行政纠纷和救济公民
调整但即便如此在具体的社会治理实践中为实 权利而更主要的还是在于为其自身创造能便捷高
现制度由不均衡到均衡的跨越各类社会主体都在 效行使公权和实施社会治理的氛围和环境
以自身独有的方式为重构和实现行政调解的最佳 事人 解纷者二重身份的兼备使得他们既会因
制度选择而有意无意地贡献着自身的努力 解纷者的制度性定位而更加积极地摸索预防和
首先是行政调解的理论研究者制度设计者和 化解行政纠纷的方法和渠道而且还会借助 当事
实务工作者 尽管既有的解纷机制就总体而言效果 人的特定身份去了解和熟悉相对人即广大公民的
#
行政调解制度的复兴
#
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制度变迁(.公民基于解决社会纠纷
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'供求均衡($$$一个新的研究路径
解纷诉求
取得更为明显的解纷实效
层面的特殊贡献 例如
西市开始实施的调解协议诉前司法确认机制
使得包括行政调解在内的调解制度之功效 的人
得到了根本性的提升其核心作法和经验得到了执 有效实施
决定脑袋
个人都会面临不确定性和 在制度建设中回应社会特别是公民的需求
作为社会成员所遵循的行为规 味顺从特定需求否则会走向理论研究与制度建设
制度可以被设计成人类对付各种变数和增加 的民粹主义 毕竟通过强化或者弱化特定制度供
个人效用的手段 就此而言源于反思和解决社会 给来引导制度建设
纠纷等相关问题的制度以及制度变迁可以提供有用 此外还有一个需要注意的问题
的服务我们就很有必要将由此而产生的各种进步 济学分析制度均衡与否的过程中由于制度及其变
积累起来 以上三类主体在解纷实践中的各种积极 迁的实现源自于制度供求之间的相互博弈和影
行动从客观上推进了对既有制度的改良或革新并 响所以并不能将制度供给 制度需求这一对
在此基础上有利于形成和巩固新兴的行政调解制 彼此相互对应的概念特意割裂开来而是应该将有
显然他们都在以自身的具体行为践行着诱致 关二者的研究置于制度变迁需求 供给的分析框
性的制度变迁 同时他们积极而有效的实践又无 架之中来进行 在这一分析过程中因跨学科的因
形中强化了执政者的决心和信心从而在根本上促 素可能存在着分析框架的构成元素在两学科之间
进了执政者主导下的强制性制度变迁 更令人乐观 无法逐一对应的现实问题 如果对此不加以明确
的是产生于上述社会治理实践和制度变迁过程中 一旦将之生硬地套用于法学研究之中就完全有可
公民之间以及官民之间在制度供给 制度需 能将既有缺陷进一步放大 最为典型的表现就是
层面的一系列 更是 用供给与需求的分析范式来分析制度均衡易使人
建设性的 而这一切正是从 的进路 误认为制度的供给与需求是不同主体的行为 但事
出发 为实现行 实上制度决定者固然可以被视为具体制度的供给
而制度的形成主要还是有赖于社会主体之间的
博弈互动制度决定者本身也要在该制度下存续和
并受其约束 而机械运用制度供求分析范式
进而对当前社会治 的理论研究却很有可能严重忽视上述真相
重视本土问题重视 因此我们在借用该分析框架来研究行政调解
并在此基础上提出合理的制度建设对策 的制度均衡抑或非均衡之时一定要灵活运用以保
在一贯重视 证该分析框架的合理性进而确保分析结论的正确
以自下而上的视角关注社会 性 具体到研究过程中那就是必须明确行政调解
需求成了法学研究的时代潮流 供求不能简单地分割为不同主体的行为
度为的是回应历史过程中不同诉讼人的需求是因 执政者可以被视为行政调解制度的当然供给者
不应架构性地按照单一司 行政调解制度的形成和实施显然还有赖于在该制度
法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机 下存续运作并受其约束的各类社会主体之间的博
更多 弈互动 当下中国的各类社会成员乃至执政者自身
更多的因果关系 和各级施政者都可能均沾和共担因该制度有效实
而不是粗陋的价值判断 施而带来的制度收益和正常交易费用同样也都可
能共同背负因该制度发生变迁而增加的交易成本
在准确认知执政者和公民 更应该共同面对和承担因该制度实效不佳而带来的
#
并因之
'
有的放矢
(
地践行解纷活动
无疑这也是对制度供 供给的学理研究
并最终达致制度供给的均衡
试点 制度发生密切联系的人是那些需要践行相关制度
制度的供给只有合乎制度需求才有可能得以
#
由此 之制度需求的基础上
以实现制度供给对制度需求的有
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#
必须有针对性地强化对制度
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以制度供给和制度需求为双重视角
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政调解制度重构而展开理论研究的实践基础
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#
四 结语
#
!
无疑
#
笔者写就此文就是试图在方法论上呼应 运作
#
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近年来中国法治研究的新趋势
理进行理论上的反思 近年来
经验研究
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探讨制度供给的同时
#
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当然仅此还不够
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更多的经验研究
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BET体育365投注官网学报
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社会科学版
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负面效应
注释
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笔者于本文中将
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纠纷解决 如 等
'解纷(# '解纷实践(&'解纷机制( %
强世功编调解
毛泽东和调解共产主义中国的政治和纠纷解决-#许旭译# # ,
(
简称为
!
出于叙述方便的考虑
参见
!
美
"
陆思礼
,
王笑红校
%
基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门
&
法制与现代性
.
中国
"
调解制度研究-#中国法制出版社)**+年版
已经设定行政调解的现行规范性法律文件
从行政调解的特征看这种定义也揭示了行政调解的一些基本特征
宋功德
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#
#
即行政机关
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#
#
如 等
# '以自愿为原则(&'行政调解是一种诉讼外调解( %
参见罗豪才
&
,
公域之治的转型-#,新华文摘-)**#年第
+
期
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特别是自)*世纪"*年代以来
#
在英美国家
#
其在行政调解制度实践中也毫不例外地发挥着重要的作用
#
第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出成为实
#
现公共利益不可或缺的力量
政与行政法学范式转换-#北京大学出版社)**#年版
%
显然
#
%
参见石佑启.,论公共行
#
第
+@)
页
%
日本学者高见泽磨认为
说理 心服模式
表演的戏剧 参见
在考察行政救济法时
#
在中国解决纠纷
#
无论是通过诉讼还是非诉讼手段
纠纷解决的过程恰似一幕讲道理的第三人说理者与听别人讲理从而由内心服从的当事人
高见泽磨 李秀清曲阳译
存在着两种观点一种认为行政救济法是关于该救济的程序的法
行政过程中产生的私人方面财产性损失的补救制度包括国家赔偿和损失补偿两种制度
,
#
都具有调解性质这一共同特征
#
并可称之为
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现代中国的纠纷与法-#何勤华
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法律出版社)**!年版
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一种认为行政救济法着重于探究
#
%
参见 盐野宏著行政救济
!
日
"
法
-#杨建顺译
#
北京大学出版社)**@年版
现代西方法社会学-#法律出版社+FFG年版
#
第
+
页
法治$$$探寻研究纠纷处理与规范形成的理论
非诉讼纠纷解决机制研究-#中国人民大学出版社)***年版
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如朱景文
,
+
王亚新
,
纠纷
&
秩序
&
框架-#,清华法律评论-+FFF年第二辑
+
范愉
,
+
范愉纠纷解决
,
的理论与实践-#清华大学出版社)**"年版
行政调解问题刍议-#,广东社会科学-)**@年第
如范愉
,
#
期
+
林莉红
,
行政救济基本理论问题研究-#,中国法学-+FFF年第
期
问题及范式-#,湖南社会科学-)**F年第 +马柳颖.,行政纠纷调解机制构建的
等等
和谐社会与纠纷解决机制-#法律出版社)**"年版% %
社会转型中的行政调解制度-#,行政法学研究-)**#年第 行政调解的制度设计-#,行政
+
期
+
陆益龙
,
纠纷解决的法社会学研究
.
+
法理分析-#,法学杂志-)**F年第
G
期
+
何兵
,
在单项研究中如朱最新
,
)
期
+
金艳
,
法学研究-)**E年第
期 等等
+
,-在综合研究中如应松年
构建行政纠纷解决制度体系-#,国家行政学院学报-)**"年第
度研究$$$和谐化解法律争议-#法律出版社)**F年版
妥当性研究-#,法商研究-)**!年第 吴英姿,'大调解
公立高等学校法律问题研究-#法律出版社)**F年版
)
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,
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期
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湛中乐等著
,
行政调解和解制
&
+
王锡锌
,
规则
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合意与治理$$$行政过程中CU[适用的可能性与
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期
+
(
的功能及限度-#,中外法学-)**@年第
)
期
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等等
%
+
,.如湛中乐等著
论专利侵权损害赔偿中的行政调解-#
,山东大学学报-)**G年第 浅析环境纠纷中的行政调解-#,)**"年全国环境资源法学研讨会
现行医疗纠纷行政调解制度的实证分析-#,安徽大学学报-!哲学社会科学版
,
+
安玉萍
&
黎海鹰
,
G
期
+
付兴艳
,
!
年会
"论文集-+
等等
关健盖小荣
舒广伟
+
,/如程金华
中国行政纠纷解决的制度选择$$$以公民需求为视角-#,中国社会科学-)**F年第
,
CU[解决中国医患纠纷的可行性分析
,
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第
!)卷第
#
期
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期
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郑宇同
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医患双方的调查-#,医学与哲学-!人文社会医学版
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第
)F卷第+*期
关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定 要完善矛盾纠纷排查
建立党和政府主导的维护群众权益机制实现人民调解行政调解司法调解有机结合
# #
政策经济行政等手段和教育协商疏导等办法把矛盾化解在基层
核心领导层又多次在不同重大场合通过不同形式对于行政调解的社会治理功能进行高调宣示
英国经济学家罗纳德 科斯的企业的性质是新制度经济学的开山之作 参见卢现祥
第一章
影响制度供给和创新的因素主要包括宪法秩序制度设计成本
%
+
年 月中共十六届六中全会通过的
#
,
-
提出
#
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调处工作制度
综合运用法律
#
#
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更多采用调解方法
&解决在萌芽状态(%在此前后#
执政者
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#
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8
,
-
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朱巧玲主编
,
新制度经
+
济学-#北京大学出版社)**"年版
#
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,2在社会经济发展和制度变迁的过程中
社会科学知识的进步实施新制度安排的预期成本
王国庆
制度供给理论述评-#,财经理论与实践-)**E年第
+
,3十一届全国人大三次会议政府工作报告
正
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更加和谐(%5;;I.66/9L:':3/0'4%6'4/646)*+*B*!B*E6++)*+F"F"*)!7"':5;6&#最后访问时间.)*+*
#
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现有知识积累及其
+
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现存制度安排
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规范性行为准则和上层决策者的净利益 参见姚作为
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,
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期
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提出.'我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福
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更有尊严让社会更加公
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年 月 日
#
%
+
,4温家宝在十届全国人大五次会议记者招待会上回答法国世界报
#
,
-
记者的提问时说
.
社会主义初级阶段有两大任务一是
#
)#
冯之东
二是推进社会的公平与正义
#特别是要让正义成为社会主义制度的首要价值%5;;I.66LLL'44;8'4%66
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年 月 日
%66-/3;<6)**"*!+@6+*+)"*':5;6&#最后访问时间)*+* %
!
行政调解制度的
'供求均衡($$$一个新的研究路径
发展社会生产力
+
4
+
,5中国体制在充分显现集中力量办大事
失和孱弱等固有弊端
%
立和完善
'
(
之独特优势的同时 以及社会自治能力的缺
本应在各项社会治理过程中发挥重要作用的民间组织几乎付诸阙如
日益觉醒的广大民众借助于网络等新兴媒介已开始逐步摆脱为世人广为诟病的涣散
以汶川地震后的抗震救灾为例我们已经可以看到民间力量开始了更有明确自主意识的行动
如何使得救灾活动更具有可持续性的探索并为此而尝试新的途径 相关实例举不胜举 无疑
#
也集中暴露了权力系统的呆板和僵硬
但伴随着市场经济体制的建
失语和麻木等沉疴痼疾
%
#
%
#
#
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#
#
诸多(N\组织都曾进行了
#
%
%
#
上述趋向也毫不例外地显
现在了公民遭遇社会纠纷之后进而维权的系列实践之中
+
67就改革开放以来近三十年的情况来看维权民众的诉求绝大部分都是合法合理的
顺有一段经典的评论.'群众信访@*H以上是有道理的或有一定实际困难的
%
#
%
以
'
信访为例原国家信访局局长周占
(
#
#
应予解决+@*H以上是可以通过各级党委&
政
府的努力加以解决的+@*H以上是基层应该解决也可以解决的(%参见龚忠智.,谁在为民说话0-#5;;I.66LLL'453/080&-9'
/
9;6C.;34&96C.453896)**F6G6#6+#@F"*'5;6&#最后访问时间.)*+*
年
+
月
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日
%
同时
#
民众维权方式也亟待规范 温家宝
%
在十届全国人大四次会议闭幕之后的记者招待会上指出
权益又要教育和引导群众
#通过合法形式表达合理诉求%5;;I.66LLL'453/0'4%6'4/6453/9:96X5-0/;36)**#&'5;6#最后访
日
%
#
处理新时期的社会矛盾既要采取有力措施
#
#
依法维护群众合法
+
问时间.)*+*
年 月
+
6-这项在全国法院系统内较早推行的确认机制是指
# #
协议后经当事人申请人民法院经过审查认为协议内容符合法律规定
强制执行效力的机制
+
))
'
(
#
人民调解委员会
&
行政机关等非诉调解组织对特定矛盾纠纷调解达成
#
出具法律文书确认该调解协议赋予该调解协议以
#
%
+
6.)**F年出台的最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见第二十条规定经行政
机关人民调解组织 行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议
&
调解组织和调解员签字盖章后当事人可以申请有管辖权的法院确认其效力 当事人请求履行调解协议请求变更撤销
调解协议或者请求确认调解协议无效的可向法院提起诉讼 第二十五条规定法院依法审查后决定是否确认调解协议
的效力 确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力一方当事人拒绝履行的另一方当事人可以依法申请
法院强制执行
转型中国
,
-
.
&
商事调解组织
&
#
经
#
%
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#
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#
%
+
6/就此领域而言可参见苏力的相关著述
#
# ,法治及其本土资源-#中国政法大学出版社)**G年版+,也许正在发生.
如
的法学-#法律出版社)**G年版+,司法制度的合成理论-#,清华法学-)**"年第 +,曾经的司法洞识-#,读书-)**"年第
+
期
G
期
%
参考文献
'
+*熊文钊现代行政法原理)M*'北京.法律出版社#)***'
'
)*苏力关于能动司法与大调解),*'中国法学#)*+*#!+"'
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)
)
)
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英
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卡罗尔
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哈洛
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理查德
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行政法理论基础回眸
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西方新制度经济学
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中国行政纠纷解决的制度选择$$$以公民需求为视角),*'中国社会科学#)**F#!#"'
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责任编辑"苏雪梅#
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