第40卷第5期
2
013年9月
BET体育365投注官网学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.40,No.5
September,2013
中国应确立何种金融检察政策?
———基于宽严相济理念的思考
林暋喜暋芬
(上海交通大学凯原法学院,上海200240)
暋暋摘要:宽严相济理念对西方金融犯罪的治理主要体现为两个维度:刑事实体法层面,量刑严苛,旨在威慑;刑事
程序法层面,司法是否积极介入金融犯罪案件较为审慎,同时习惯采用辩诉交易或暂缓起诉的追诉策略。在我国,
宽严相济理念之内涵及外延还存在一些争议。未来宽严相济理念对我国金融犯罪的治理,不仅应谨防严控理念与
运动执法的短路相接,也应正确区分刑民纠纷界限,“抓大防小暠,而且有必要借鉴“实体严苛、程序灵活暠的策略。
关键词:金融检察;刑事政策;宽严相济;金融犯罪
中图分类号:DF438暋文献标志码:A暋文章编号:1000灢5315(2013)05灢0026灢07
暋暋一暋西方国家的宽严相济刑事政策:两个维度
宽严相济之刑事政策,又称宽严并进之刑事政策,
乃是严厉刑事政策与和缓刑事政策的综合。在西方世
界,该刑事政策是英美等发达国家自20世纪80年代
以来在面对高犯罪率的社会现状时,逐渐发展出的一
种两极分化的刑事处理方式。它主要强调两个方面:
一方面,当犯罪者进入刑事司法系统时,区分严厉或和
缓两种截然不同的处理态度以及相对应的处遇流程。
另一方面,将犯罪者分为两类:一类是需要集中打击火
力给予严厉制裁的类型;另一类则是尽量借由审前转
化或审后的自由刑替代方案,尽可能地将犯罪者排除
在刑事审判体制或监狱之外。
也要求严惩犯罪,这使刑事政策的设定也必须顺应和
调整“强硬对待犯罪暠的民意。第二,对犯罪强硬的后
果使监禁率不断提高,监狱人满为患,这对一国的司法
财政而言乃是一个相当沉重的负担。要缓解国家财政
恶化的问题,就必须将强硬打击的犯罪集中在犯罪行
为凶残、犯罪倾向严重的行为人身上,而其他尚有挽回
余地的犯罪人应尽量以节约司法资源的方式,在司法
程序中(如刑事和解、恢复性司法等)或刑罚执行上(如
假释、罚金、社区劳动等)寻求替代机制。
当然,这仅仅是宽严相济刑事政策在实体法层面
的表现特征。除此之外,宽严相济刑事政策在程序法
层面的表现特征也同样值得重视。
从政策起源上讲,宽严相济的刑事政策之所以在
西方尤其是英美法系国家中兴起,主要是基于以下几
个重要因素。第一,晚近欧美社会的犯罪率激增,尤其
是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升,社会治
安恶化,民众对于犯罪的集体性恐惧增加,由此,民众
在西方的刑事司法语境中,正当程序与司法成本
一直以来都是互相博弈且相互并存的一对关键词。对
于正当程序这一层面,体现出严格司法的一面,对于严
重犯罪案件中被追诉人,国家不仅应充分尊重其基本
人权,而且应给予其公正审判和正当程序的待遇。这
收稿日期:2012灢11灢15
基金项目:本文受笔者主持的上海市浦江人才计划“论经济转型期的金融检察职能之优化———基于上海区域的实证考察暠(项
目编号:13PJC074)资助。
作者简介:林喜芬(1982—),男,天津静海人,法学博士,上海交通大学凯原法学院副教授,上海市人民检察院法律政策研究室
副主任。
26
林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考
栙
势必要耗费大量的国家司法资源,导致大量案件积压
与久拖不决,因此,对于司法成本这一层面,就主要从
轻微刑事案件上着眼。一来,侦查机关有一定的立案
选择权。例如,德国刑事诉讼法虽然规定了侦查法定
原则。德国刑事诉讼法第一百五十八条、一百六十条
和一百六十三条规定,一旦有犯罪行为的嫌疑时,警察
应当接受对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。
但实际上对于一些案件,警察往往不履行这个法定义
务,如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了
轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往
是拒绝受理告发的。这是因为,面对这类情况,警察不
怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是
一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步
济主要表现为量刑方面的严苛化。由于金融不法行
为(如内幕交易、挤油交易等)具有隐蔽性强、不易发
现、不易侦查的特点,因此,对金融不法行为(包括金融
犯罪)的处理就天然地带有惩罚性特征,以减少不法行
为者攫取暴利的利益驱动,弥补投资者、受害者的过度
损失,同时体现国家惩治金融不法行为的效能。例如,
因为只有1/3内幕交易案件被调查,所以,一旦违法者
被追究,被要求给予三倍损害的赔偿,就可能是合理
的。也正是基于此,美国在《内幕交易惩戒法案》
(1984)、《内幕交易与证券欺诈执行法案》(1988)中均
规定,内幕交易违法者除了返还不法利益之外,还应上
栚
缴不法牟利三倍的罚款。对此,EdwardD.Cavanagh
也曾针对违反信托法的不法行为指出,在实际对等的
损失之外,对不法行为者施以惩戒性的处罚,这之所以
是必要的,主要是因为很多违法很难被发现,也很难侦
[1]
加深争执。在这里,警察作出决定的依据主要就是
国家刑事政策。二来,检察机关有充分的起诉裁量权。
例如,在美国司法实务中盛行着辩诉交易机制,美国刑
事案件的大约90%以上是由控辩双方协商后,不经正
式庭审而结案的。其中,以纽约市为例,纽约市1990
年犯重罪而被逮捕的有118000人次,其中64000人在
侦查阶段就作了辩诉交易处理,占54.24%;有54000
人是按辩诉交易解决的,占83.33%;5000人因证据不
足而撤销案件,占9.26%;仅4000人按正式程序开庭
[3]
破
。
第二,在实体法层面,域外金融犯罪领域的宽严相
济主要表现为威慑,而非惩办。从金融犯罪的影响来
看,当一个重要公司因金融诈骗而导致数以千计的人
失业或破产时,在公众意识中,一定会希望该公司或该
公司管理者对此负责。正如一些学者指出的,“事实
上,如果仔细考察政府与市场的互动关系,不难发现,
通过使用刑事手段来管制商业行为已经形成一般潮
[2]10
审判,占7.41%
。在英美法系以外,德国等传统欧
[
4]
陆法系国家检察机关的不起诉裁量权也呈逐渐扩张之
势。事实上,正是因为这些轻微罪处理机制降低了大
量的司法耗费,从而使得严重刑事案件的正当程序变
得如此“从容暠。
流,其结果就是美国联邦刑事立法的爆炸性增长暠 。
然而,尽管政府当局和社会公众均希望严厉惩治金融
犯罪,尤其是在经济危机期间,对于引发金融危害的公
司或管理者,就更是如此。但是,各国均不得不承认,
栛
二暋西方宽严相济刑事政策对金融犯罪的治理
金融系以货币作为交换媒介进入总体经济活动,
尤其是在信用发达的时候,各种金融工具加速运转,使
得其影响更为深远,它不但与个人发生关系,而且与家
庭、工商企业、甚至国家的关系也密不可分。现代社会
中若缺乏金融,其经济发展必将僵化,缺乏活力,更无
法期待其安定繁荣。现代西方经济的重要支撑之一即
是金融业的发展和发达。同时,西方国家也更早地经
历了并继续经历着金融犯罪所带来的金融风险。因
此,如何应对金融犯罪? 尤其是在刑事政策上有何特
征? 殊值探讨。经过梳理,笔者认为,以美国为典型的
西方国家在金融犯罪治理的刑事政策上表现出较典型
的特征,甚至可以说,是宽严相济刑事政策的一种独特
应用,即刑事实体法严苛、刑事程序法灵活。
刑法乃是一种杀伤力强却又顿挫的法律工具。鉴于
此,在美国,尽管金融刑事立法呈增长趋势,但是,无论
理论上还是实务中,是否动用刑法都并非是一味迎合
民意,检察官在追诉金融犯罪的问题上会积极地去引
导公众的认知。例如,如果将“安然暠的失败解释为金
融衍生品的连锁反应和9·11事件后能源需求方面的
下滑,则公众可能就不会全部都为此而生气。事实上,
在一个金融衍生品或金融创新畅行的时代,经常性地
[5]
诉诸刑事追诉也并不公平。正是在此意义上,刑法
的严厉性在美国金融犯罪的治理问题上主要体现为威
慑性,而非惩治性。同样的,英国也存在类似的情况。
正如英联邦安全署执行局主任指出的,“作为金融犯罪
之一种,市场滥用行为,如内幕交易,可能没有暴力犯
罪那样在道德上刺痛公众的神经,但在我们看来,同样
也在英国政府看来,它的确是一种非常严重的白领犯
罪。英国规定触犯该罪名可能被判处最高达7年有期
1
.刑事实体法的严苛惩罚
第一,在实体法层面,域外金融犯罪领域的宽严相
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徒刑的刑罚。……但我们至今还没有动用该刑罚去起
诉内幕交易者;我们认识到最有效的威慑乃是保障潜
在的犯罪人担心被抓住,同时,我们也担心刑事定罪和
也不得不承担该公司犯罪的严重后果。正是基于对公
司追诉的社会效果的全面考虑,美国司法部出台了《联
邦起诉商业组织的原则》,要求联邦检察官在裁量是否
起诉公司时,合理考虑刑事定罪的连带影响,并使用刑
事追诉之外的其他手段来为受害者和公众实现正义的
目标。这其中,暂缓起诉协议以及不起诉协议正是重
[6]
审前羁押所可能带来的潜在风险暠 。
.刑事程序法的灵活操作
各国在加大刑法对金融犯罪的惩治力度的同时,
尤其是在实务操作层面)也非常注重刑事程序的灵活
性。
2
[4]
(
要手段暠 。
三暋我国宽严相济的刑事政策:两个争议及界定
第一,是否以及如何介入金融犯罪的追诉? 对此,
即使是在金融和经济发达国家,如美国,检察机关和监
管者是否以及在多大程度上积极地介入到金融犯罪问
题的调查之中,至今为止仍然是一个争论不休的问
在我国,宽严相济刑事政策也逐渐成为当前刑事
司法体系利用刑罚手段与犯罪作斗争的基本策略思
想。它要求在与犯罪作斗争时,“实行区别对待,注重
宽与严的有机统一,该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽
[7]
栟
题
。检察机关过度介入金融领域,将导致好的金融
严有度暠 。然而,虽然从字面含义上去解析具有以上
机构和金融管理者变得过度保守,这是投资者不想看
到的。因此,从投资者福利的角度出发,应当限制检察
机关过度介入金融领域。首先,在美国,相关的统计数
据显示,1991年至2011年20年间,前后历经老布什、
克林顿、小布什、奥巴马等四任总统,美国刑事司法机
构对金融机构的诈骗类案件起诉数量呈逐渐降低趋
势,其中,当前的奥巴马政府时期的案件起诉数量是最
低的。这与2008年(奥巴马2009年开始任美国总统)
共识基础,实务中,也有很多积极的探索与应用。例
如,2005年浙江省高级人民法院、检察院和公安厅联
合下发的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干
问题的意见》规定,在符合刑事诉讼法的前提下,可对
轻伤犯罪案件适用法律作出明确规定,其中民间因纠
纷引发的此类案件可以不再追究刑事责任。另外,
2004年江苏无锡惠山区检察院开始探索“恢复性司
法暠模式,2006年烟台市检察院推行“平和司法暠程序
等,这些改革举措的法律依据主要就是“宽严相济暠、
“轻轻重重暠、“便宜主义暠等轻刑化刑事政策。但是,学
理界和司法界对如何界定宽严相济刑事政策仍然存在
多重争议。
栜
之后的金融危机不无关系。这也导致社会各界纷纷
批评奥巴马时期在金融检察方面的刑事司法政策。其
次,无独有偶,英国在金融危机期间的情况也较为类
似。在银行主席及相关主管针对银行破产及金融危机
所带来的风险和危害,纷纷向股东、雇员及其他人致歉
之时,却并无任何人对引发危机的诸种事件负个人责
任。例如,SirFredGoodwin,苏格兰皇家银行(RBS)的
CEO;AndyHornby,苏格兰哈里法克斯银行(HBOS)
1.宽严相济刑事政策仅限于刑事实体法层面,还
是包括了刑事程序法层面?
2010年2月最高人民法院发布的《关于贯彻宽严
相济刑事政策的若干意见》,就将政策的基本内容解读
为依法从“宽暠的政策要求、依法从“严暠的政策要求,以
[8]
的CEO
。
栠
第二,刑事司法机关在办理金融犯罪案件的过程
及宽严“相济暠的政策要求。当然,最高人民法院和最
栞
中经常采用辩诉交易或暂缓起诉等诉讼策略。以暂
高人民检察院对宽严相济的界定也不尽相同。由于检
察系统涉及更多的审前程序环节,因此,在对宽严相济
的刑事政策界定上范围更为广泛,包括刑事实体层面,
缓起诉为例,“近年来,由于金融危机的蔓延,美国司法
部在惩治金融犯罪领域中较为广泛地采取了一种新兴
手段———暂缓起诉协议,取得了良好的效果,被称之为
[9]6
也包括了刑事程序层面 。具体而言,最高人民检察
院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的
若干意见》第二条明确规定:“对犯罪的实体处理和适
用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。暠意见的第二部
分“在履行法律监督职能中全面贯彻宽严相济刑事司
法政策暠中,对检察环节贯彻宽严相济政策提出了具体
要求。其中相当一部分是程序性要求,如就职务犯罪
侦查,“对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃
以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的,要果断采取必
[4]
金融检察的结构性变迁暠 。之所以采取暂缓起诉的
方式应对金融犯罪,也是有其原因的。据萧凯教授考
察,“毫无疑问,当公司涉及严重犯罪行为时,科以刑事
追诉不但符合刑法的基本价值追求,也是检察机关基
本职责所在;但另一方面,对公司进行刑事追诉在很多
情况下也会带来殃及无辜的连带后果:诸如公司员工、
退休人员、股东、债权人、消费者甚至社会公众等,虽然
没有参与犯罪行为、不知道也无力阻止犯罪的发生,但
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林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考
要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。对于罪行
尽管宽严相济刑事政策在整体层面尚存在一些争
议,但是,随着该刑事政策在我国刑事领域的广泛适
用,立法机关与司法机关已经在办理普通刑事案件(如
人身伤害案件、传统侵财类案件等)的问题上达成了一
些基本的原则和共识。然而,对于之前社会各界较为
忽视、司法界应对不足的金融类犯罪案件如何适用宽
严相济刑事政策,则没有一定之规。为此,根据现有的
法律法规及实践中的相应问题,笔者认为,今后检察机
关在办理金融犯罪案件过程中,至少应在以下一些方
面给予充分的注意。
较轻、真诚悔罪、证据稳定的,特别是其中的过失犯罪,
可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施。暠(第六条)
意见的第七条,更是明确而具体要求“严格把握‘有逮
捕必要暞条件,慎重适用逮捕措施暠。在此,笔者比较同
意一些学者的广义界定,即宽严相济刑事政策是国家
基于特定刑事治安形势的要求,以符合法治要求的方
式,从“宽暠与“严暠两个向度上合理运用刑事权,通过实
体刑法与程序刑法(包括行刑法)的制定、修改、实施,
以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型,从而达到防卫
[
10]11
社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统
。
1.从我国金融犯罪刑事政策的历史沿革看,立法
和司法机关较为注重严控,这可能会与“宽严相济暠发
生冲突
2
.宽严相济刑事政策是“宽字当头暠,还是“以严为
主暠?
固然,宽严相济刑事政策包含了宽缓和严苛两个
自20世纪80年代起,由于社会转型加剧、经济犯
罪日增,我国已逐步加强对金融犯罪的法律治理。至
1997年修订后《刑法》出台,通过出台《关于严惩严重
破坏经济的犯罪的决定》(1982)、《中国人民银行法》、
《票据法》、《保险法》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的
决定》(1995)等,分别增加了套汇罪,加重了对走私、投
机倒把牟取暴利犯罪的惩罚,金融法律体系得以建立。
“这一时期国家继续严密金融犯罪的法网,调低金融犯
罪的入罪门槛,加大刑罚资源的投入,保持对金融犯罪
的高压态势。同时,相关金融行政法律法规加大了对
金融活动的行政监管,行政金融与刑事金融一体化的
层面,法学界和法律界也均较为强调宽缓和严苛两个
层面的互补,但是,作为一项宏观的刑事政策,仍显得
过于模糊,缺乏宏观导向。在基层实践中,如果诉诸自
由裁断,就很容易使该刑事政策成为具体操作的借口。
由此,一些学者主张“以严为主暠,认为“当前和今后一
个时期,从总体上来说,我们应当实行‘宽严相济,以严
为主暞的刑事政策。具体来说,在刑事立法上,应对各
类犯罪保持较重的刑罚配置,并进一步严密法网,以发
挥法律的威慑力,而不宜大幅度地轻刑化、去罪化,即
[11]
要实行宽严相济、以严为主的刑事立法政策暠 。另
有一些学者主张“以宽为主暠,认为宽严相济刑事政策
相较于惩办与宽大相结合的刑事政策,它的重点体现
在“宽暠上;它的实质要义是呼唤刑事立法、刑事司法和
[13]
监管格局初见成效暠 。1997年《刑法》吸收了之前规
范所确立的多种金融犯罪罪名,是金融犯罪治理的一
个集大成者。1997年之后,国家主要是通过颁布单行
刑法或发布刑法修正案的方式调整、增加、修改金融罪
[12]
刑事执行的“宽和暠 。尽管上述观点都有一定的支
撑理由,同时,学者们和实务者们试图分析出一种核心
导向,但是,笔者认为,宽严相济刑事政策除了在一般
意义上强调“重罪严苛、轻罪宽缓暠之外,很难在理论上
推演出到底以宽为先,还是以严为主。不仅如此,“以
宽为先暠或“以严为主暠在具体领域的犯罪治理或具体
罪名的犯罪治理上,很容易流于简单化;更为重要的
是,“以宽为先暠或“以严为主暠很容易停留在实体法层
面讨论,而忽视了具体犯罪的治理问题。实际上,很多
特定类型的犯罪治理很可能会存在“实体法层面严厉,
程序法层面宽缓暠或者“实体法层面宽缓,程序法层面
严厉暠等政策设定,如近年来英美国家在金融犯罪的治
理上所呈现的政策趋势。因此,关于宽严相济刑事政
策在我国金融犯罪领域的具体应用问题,仍需要进行
深入探讨。
栢
名。总体上,我国金融刑法乃呈现出“逐步细化暠、“偏
向严厉暠的发展趋势。相对的,刑事司法政策也保持经
济犯罪领域一向较为严苛的打击趋势。首先,在整个
经济领域,2001年4月,最高人民检察院与公安部联
合下发关于经济犯罪案件追诉标准的规定,使《刑法》
的制裁条款具体化和量化,增强了《刑法》的可操作性。
这个追诉标准实际上也规定了一种实际上比较严厉的
栣
追究制裁制度。其次,就金融领域的经济犯罪而言,
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意
见》也指出,当前和今后一段时期,对于集资诈骗、贷款
诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重
栤
危害金融秩序的犯罪,要依法从严惩处,维护国家的
经济秩序,保护广大人民群众的生命健康安全。可见,
最高法院非常有针对性地强调对金融诈骗类犯罪中的
集资诈骗、贷款诈骗,货币犯罪中的伪造、出售假币犯
四暋通过宽严相济实现我国金融犯罪治理的路径
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罪,以及证券、期货犯罪中的操纵金融市场交易型犯罪
犯罪分子得不到应有的惩罚。相反,检察机关应承担
[
14]
予以严厉打击 。可以说,这在一定程度上与我国
起应有的司法责任,必要的示范作用是需要的。具体
言之,如果金融纠纷在法律性质上已明显超出民事纠
纷的范畴,而成为刑事纠纷,并且夹杂着诸多传统犯罪
形态或犯罪行为(如绑架、勒索、杀人等),刑事司法机
关对此应谨守刑事准则,积极介入,而不应过多迁就维
“
乱世用重典暠的刑事传统或建国以来的“严打暠刑事政
策,是一脉相承的。
但事实上,这种针对金融犯罪的“严控暠政策与当
前的宽严相济刑事政策确实存在一定的冲突,并且,这
种冲突尤其体现在刑事司法层面。一方面,笔者担心,
这种“严控暠政策在金融危机期间,很容易与“运动式暠
的严打政策短路相接,形成对金融犯罪乃至经济犯罪
的大范围打击和治理。这显然是与宽严相济刑事政策
的价值理念相悖的。正如学者指出的,宽严相济刑事
政策“一改‘严打暞政策针对犯罪的消极被动反应和‘运
动式暞治理弊端,因应各种犯罪的性质和程度,结合国
家总体刑事安全局势和刑事防治目标,在刑罚和诉讼
程序的配给上区别对待,使有限的司法资源投入取得
爭爜枮
持经济稳定等法律以外的价值需求。
其次,适度非犯罪化,采取“抓大放小暠的刑事策
略。金融犯罪内部也存在严重与轻微之分,在严重和
轻微之间,宽严相济刑事政策本来就有很强的适用空
间。“由于我国转型期社会存在的上述特点,在社会失
范与无序化较为普遍,而支持规范运作的社会条件资
源支持严重不足的情况下,我们不能以规范社会的规
制方法应对转型期社会。因为,在普遍性违法及广泛
的社会纠纷发生的情况下,我国目前的法律规制,难以
[
15]
[9]
最佳的刑事治理效益暠 。另一方面,这种刑事司法
层面“严控暠政策也过度高估了刑事司法在治理金融犯
罪方面的威慑功能,同时,也可能过度损伤金融创新的
热情。
切实做到普遍性的‘严格执法暞暠 。除此之外,金融犯
罪与金融创新紧密相关,因此,绝不能像普通刑事犯罪
那样,存在“命案必破暠、“打击数暠等硬指标。对此,已
有学者指出,应采取“抓大放小暠的刑事策略,即对严重
的金融犯罪采取严厉打击的政策,对轻微的金融犯罪
2
.应正确区分刑事犯罪和民事纠纷的界限,适度
[
16]
非犯罪化,“抓大放小暠
或定性模糊的采取宽缓的刑事政策 。这种观点总
体上值得采行,毕竟,“在打击金融犯罪时,并非对所有
符合构成要件的行为,都进行无差别对待,而是只选择
其中一部分进行重点打击。这种情况在打击内幕交
易、操纵证券期货等金融犯罪时比较突出。实践中更
应强调对金融违法行为的行政处罚,扩大行政处罚的
范围,而非一味追求金融犯罪的刑事立案率。行政处
罚应当优先于刑事处罚,且应当通过大量的行政处罚,
来掌握金融违法行为的规律和特点,为可能启动的刑
首先,应正确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限,谨
防刑罚权过度介入民事纠纷。一些实证数据显示,在
经济危机期间,我国法院“收案数量的增加主要在于民
商事案件收案数量的大幅增加,尤以民间借贷、金融借
款担保、国际贸易、劳动争议以及房地产等类型的案件
枮爜爧
为最暠 。这说明刑法并不是最为亟需的法律手段。这
就要求刑法做到“适度暠,一方面,既不能都以犯罪处
理,造成打击面过宽,“尤其是转型时期,由于社会关系
变化、社会利益调整,社会规制手段跟不上,不可避免
地出现违法普遍甚至犯罪高发。国家刑罚权适用如缺
乏谦抑性,划定犯罪圈及司法打击如不慎重,将会扩大
社会打击面,增加社会消极因素,而实际上也不可
[14]
事处罚积累经验暠 。当然,在笔者看来,“抓大放小暠
也存在一定弊端,即金融犯罪的发展,都有一个由小及
大的演化趋势,一味放纵会助长金融犯罪向严重的方
向发展。并且,集中刑事手段治理严重的金融犯罪也
并不意味着就要放纵轻微的金融犯罪。事实上,刑事
手段的“有限性暠和“谦抑性暠,主要目的乃是兼顾金融
行为的自身规律,以其他规制手段为前提,避免越俎代
庖。在此意义上,“抓大放小暠不如“抓大防小暠准确,后
者不仅体现了宽严相济的理念,更体现了“刑法谦抑暠
和“综合治理暠的取向。
[9]
行暠 。实际上,在我国当前,针对金融行为,无论是经
济性制裁举措,还是法律性制裁举措,均表现出“监管
过度暠的特点。这种“过度监管暠不仅会影响金融创新
爩爜枮
行为,而且会影响到经济行为主体的安全感。最近
一项统计所显示的富豪撤资或离资现象,与此不无关
系。据报道,“中国有两万名资产在1亿元(约合1500
万美金)以上的富豪,他们中27%已经移民海外,47%
3.坚持刑事实体法严苛与刑事程序法灵活相结合
的原则
枮爜爫
正在考虑移民暠 。当然,另一方面,检察机关也不宜对
金融犯罪行为一味纵容,也不能都以民事纠纷处理,否
则将会陷入地方保护主义与例外横行的不良处境,使
金融犯罪方面的刑事实体法以严苛的面目进行犯
罪威慑,确实可以在一定程度上打消潜在金融违规者
30
林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考
[
17]
恣意犯罪。但同时,也可能因为严苛而导致犯罪数和
受案数激增。以上海为例,近五年间,金融犯罪案件占
公诉案件受理比例从2005年的2%发展到2009年的
惰与粗糙 。在我国当前经济转型期,检察机关在追
诉金融犯罪的问题上也遭遇到一些困境,其中因为金
融案件复杂导致的办案效率下降、办案成本增加、办案
人员短缺等问题,已悄然呈现。在此意义上,积极地借
鉴美国式的“实体法严苛暠、“程序法灵活暠的宽严相济
策略,是有必要的。尤其是考虑到金融犯罪涉案证据
多、办案压力大、办案成本多、被追诉人(或组织)反侦
查能力强、社会影响重大等因素,在金融检察领域试点
和践行辩护交易或暂缓起诉等起诉策略,可以很大程
度上缓解上述压力。
5
%,增长了150%;受案增加绝对数为32、66、153、398
件,逐年上升的比例分别为9%、18%、36%、69%,绝
对数和增长率均逐年翻倍,其中2009年相当于2007
爮爜枮
年和2008年的总和,比2007年上升130% 。在此情
势下,如何提升办理金融犯罪案件的效率,就变得非常
重要。可以说,这也是世界范围内打击金融犯罪的一
个普遍问题。在我国台湾,民间司法改革团体甚至以
“金融犯罪做大,司法成帮凶暠为题,指控司法审判的怠
注释:
栙当然,对某些新型金融行为的入罪化,会持谨慎态度。
栚参见:JerryEdwardFarmer,Note,TheRoleofTrebleDamagesinLegislativeandJudicialAttemptsto DeterInsider
Trading,41 WASH.& LEEL.REV.1069,1071(1984);MichaelSiconolfi,NASDIsDevelopingGuidelinesforPunitive
AwardstoInvestors,WALLST.J.,June7,1991,atC1.
栛刑法要不然就惩治效果极强,要不然就很难发生效力。AnneBowenPoulin,ProsecutorialDiscretionandSelectiveProsecu灢
tion:EnforcingProtectionAfterUnitedStatesv.Armstrong,34AM.CRIM.L.REV.1071,1080n.33(1997).
栜CriminalProsecutionsforFinancialInstitutionFraudContinuetoFall,http://trac.syr.edu/tracreports/crim/267/.
栞关于辩诉交易,参见:林喜芬、成凯《程序如何衍生:辩诉协商的制度逻辑与程序改良》,载《厦门大学法律评论》2008年第1期。
栟参见:最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(高检发研字[2007]2号)第2条。
栠参见:最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)第二、三、四部分。
栢单行刑法,例如,全国人大常委会于1998年颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,增加了骗购外汇
罪。通过刑法修正案修改增加金融犯罪罪名,例如,刑法修正案对内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪、非法经营罪等作了
修改补充;《刑法修正案(五)》集中对信用卡犯罪作出了全面修订,增加了妨害信用卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信
息罪,修改了信用诈骗罪的犯罪构成要件;《刑法修正案(六)》修改了违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成要件,进一步
完善了操纵证券、期货市场罪,新增了虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用
受托财产罪等金融犯罪新罪名;《刑法修正案(七)》对内幕交易、泄露内幕信息罪作了新的补充修改,同时新增了利用未公
开信息交易罪,修改完善了非法经营罪;《刑法修正案(八)》删除了虚开增值税专用发票罪中原有“有前款行为骗取国家税
款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产暠的规定,从而废
除了该罪的死刑,另外增加了持有伪造的发票罪。参见:曹坚《金融犯罪刑事政策的历史变迁》,载http://www.shfinancial灢
news.com/xww/2009jrb/node5019/node5036/fz/userobject1ai98410.html.
栣如该追诉标准规定:虚报注册资本或者抽逃出资给他人造成经济损失10万元以上的,“应予追诉暠;偷税数额在1万元以上,
并且偷税数额占各税种应纳税总额的百分之十以上的,“应予追诉暠;虚开增值税发票1万元,或骗税5千元,“应予追诉暠;国
有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权造成经济损失30万元,严重不负责任、失职造成经济损失50万元,“应予追
诉暠;当企业破产倒闭时,隐匿财产或提前分配财产造成债权人或其他人10万元损失的,“应予追诉暠;等等。参见:龙宗智
《经济犯罪防控与宽严相济刑事政策》,载《法学杂志》2006年第4期。
栤除此之外,还包括生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪,走私等严重侵害国家经济利益的
犯罪,造成严重后果的重大安全责任事故犯罪,重大环境污染、非法采矿、盗伐林木等各种严重破坏环境资源的犯罪,等等。
爜枮爧参见:青岛市中级人民法院课题组《关于金融危机司法应对问题的调研》,载《山东审判》2010年第2期,第33页。
枮爜爩考虑到我国当前金融机制尚落后于西方国家,显然,金融创新行为更应当予以鼓励。
枮爫爜相关数据,参见《中国富豪们为什么要移民海外?》,http://www.360doc.com/content/11/1013/08/0_155639790.shtml,
2
013年6月5日访问。
枮爜爭季卫东教授也指出,正确处理刑民交叉问题的法庭技术,慎重办理因资金链断裂引发的集资刑事案件,不轻易动用刑事追诉。
爜枮爮参见:上海市检察院课题组《上海检察机关金融检察工作专业化调研报告》。
31
BET体育365投注官网学报(社会科学版)
参考文献:
[
1]德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,1995.
2]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].卞建林译.北京:中国政法大学出版社,1996.
3]EdwardD.Cavanagh.DetreblingAntitrustDamages:AnIdeaWhoseTimeHasCome? [M].NewYork:Fordham Uni灢
versityPress,1987.
4]萧凯.美国金融检察的监管功能:以暂缓起诉协议为例[J].法学,2012,(5).
5]RichardA.Booth.WhatisaBusinessCrime? [DB/OL].http://ssrn.com/abstract=1029667.
6]IsFinancialCrimea“Crime暠,PropersoCalled? [DB/OL].FinancialCrimeLAWS65062.http://ssrn.com/abstract=
354052.
7]GretchenMorgenson,LouiseStory.InFinancialCrisis,NoprosecutionsofTopFigures[N/OL].NewYorkTimes,2011灢
4灢14.www.nytimes.com/2011/04/14/business/14prosecute.html?.
8]RomanTomasic.Thefinancialcrisisandthehaphazardpursuitoffinancialcrime[J].JournalofFinancialCrime,Vol.18
2011),Issue1,p.13.
9]龙宗智.宽严相济政策相关问题新探[J].中国刑事法杂志,2011,(8).
10]刘沛谞.宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定[J].中国刑事法杂志,2008,(1).
11]周玉华.宽严相济刑事政策的定位与司法适用[N].法制日报,2009灢12灢09.
12]黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式[J].法学杂志,2006,(4).
13]曹坚.金融犯罪刑事政策的历史变迁[N/OL].http://www.shfinancialnews.com/xww/2009jrb/node5019/node5036/fz/
userobject1ai98410.html.
14]曹坚.金融犯罪刑事治理应关注三大问题[N].上海金融报,2011灢05灢24.
15]刘沛谞.宽严相济政策的模式构建与实证研判[J].犯罪研究,2007,(1).
16]龙宗智.经济犯罪防控与宽严相济刑事政策[J].法学杂志,2006,(4).
[
[
[
[
[
1
[
0
[
(
[
[
[
[
[
[
[
[
[17]林伟澜.司法奈何不了金融犯罪? [EB/OL].http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/topic_sue_detail.asp? id=1133.
WhatKindofFinancialProsecutionPolicyShouldChinaSetUp?
LINXi灢fen
KoguanLawSchool,ShanghaiJiaotongUniversity,Shanghai200240,China)
(
Abstract:IntermsoffinancialprosecutioninwesternCountries,thepolicyoftemperjustice
withmercyisembodiedintwodimensions:onthecriminallawside,itemphasizesthevalueof
deterrencethroughharshsentence;onthecriminalprocedurelawside,itemphasizesthepru灢
denceandthetacticsoffinancialprosecution,suchasdeferredprosecutionandpleabargaining.
InChina,therearestillsomeargumentsonthepolicyoftemperjusticewithmercy.Intermsof
thepotentialintroductionofthepolicyintofinancialcrimecontrol,threedimensionsshouldbe
paidattention:thefirstistobeawareofthecrackdownpolicyandsportylegalenforcementman灢
ner,thesecondistoclarifytheboundaryofcriminalandcivilfinancialdispute,andthethirdis
tousedforreferencethetacticoffinancialcrimecontrol,i.e.,severecriminallawandflexible
criminalprocedurelaw.
Keywords:financialprosecution;criminalpolicy;temperjusticewithmercy;financialcrime
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）